关于语言哲学，在西方学术界的看法各异，从总体来看基本可分为两种释义：其中一种为Linguistic Philosophy——语言哲学，它的主要目标是通过对语词的含义与语词之间的相互逻辑关系进行分析。

如果说，市场的资源配置可以按照科斯的理解，视为一种双方个体通过价格合意进行资源转移的"定价"过程，那么，法律的利益分配则是一种第三方公共权威通过规则强制进行资源创制的"定界"过程。凌斌："规则选择的效率比较：以环保制度为例"，载《法学研究》2013年第3期。

还有一种经常提及的理由是：很多情况下私人进行预先谈判的交易成本过高。参见[美]艾里克·拉斯谬森：《信息与博弈》，王晖等译，北京大学出版社、三联书店2003年版，第十章。总之，依照法律经济学和新制度经济学的主流观点，"法律的性质"就是"企业的性质"。{7}周其仁：《中国做对了什么：回望改革，面对未来》，北京大学出版社2010年版。但是在决策过程之中所有的选择，比如法官决定案件何日开庭，议会权衡法案是否通过，的确都存在不同选择的不同代价，也就存在法律界权的机会成本。

在《企业的性质》一文中，科斯通过市场和企业之间的边际成本比较得出结论，"企业的显著特征就是定价体制的替代物"[2]。从传统的法律经济学的角度来看，这只是一个定价问题，只要法院确认了赔偿额度，就是给出了司机"强制交易"路人手臂的法定价格。1979年泽布（Richard Zerber，Jr）主编的《法和经济学评论》。

从现实主义和制度主义的角度来看，法律经济学也不应仅仅局限于从新古典主义经济学中汲取营养，而是应以开放的心态融合现实主义的其他流派，以壮大其实力或增强其理论解释力。具有现实主义精神的演进经济学、博弈论和制度分析融合为一体，能够较好地解释法律制度与现实经济过程之间的内在关联，是法律经济学的一个最有前途的发展方向。随着新古典主义经济学在最近几十年遭受到越来越多的非难，作为"市场本位主义"的主流法律经济学的理论基础也遭遇到了空前的挑战。5.爱利克森（Ellickson）对法律中心主义的质疑。

4.奥地利学派的批判性洞察。而经济学则日益从法律诉讼案例中寻找经验支持，并在人与人之间权利和责任的配置中发现了正交易费用的"真实经济世界"，从而使经济学研究更加"脚踏实地"。

沙思塔（Shasta）的农民并没有通过权利和责任的法律界定和分配来获得合作秩序，而是更多地求助于非正式规范或重复博弈来解决纠纷以达成合作。[4]（P18） 这样，在主流法律经济学家的眼里，理想中的"市场竞争模型"和理想中的"法治模型"就联系起来了，其治理机制是，在一个竞争市场上， 每个市场交易者都被假定拥有进入（市场权）和退出权，因此个人不可能左右价格，也不可能拥有垄断权力（Power），法律在市场经济的边缘运行并影响到每一个人的机会集，如果双方发现交易都能使其财富和效用得到改进，他们就会进一步交易。这种类型的法律经济学可被称为"积极入世的法律经济学"或"积极进取的法律经济学"。和主流法律经济学的新古典主义"看不见的手"范式不同的是，它更接近于凯恩斯主义的"看得见的手"范式。

在法律经济学领域，主流法律经济学起初本来是以反对主流经济学的形式主义、法律形式主义和概念法学的姿态出现于学术界的。已有的研究多是从法律史或从制度经济学的角度将法律变迁看作制度变迁的一部分，以相对价格分析或成本--收益分析为基本的分析手段， 着眼于法律需求方面来揭示其自然演进性质，而没有注意到法律的供给方面，即当权者供给法律的政治意愿和政治能力被大大地忽略了。假设有一对夫妻（琼和乔）要在离婚中分割财产。"只有对"这里在发生什么"这样的问题搞清楚了以后，才能够制定正确的改革政策。

如果法律创始之初是倾向于被雇者的，则情形会截然不同。如果像主流法律经济学者那样将普通法的效率看作一种先验的普适的效率，那么就可能得出一个误导性的结论，即后发国家只要全面地移植西方发达国家的普通法制度，就能达成效率结果。

这就损害了矿权的完整性和排他性，或者说产权界定的交易成本相当高。如果让懊悔破坏决定，那么人们塑造其命运的能力就会受到损害。

麦乐怡在其《法与经济学》（1999）一书中认为， 以新古典主义经济学作为理论基础的主流法律经济学有鲜明的价值倾向性，其对市场有效性的强烈依赖使之成为过分渲染的放任主义的辩护状。该学派对法律制度进行经济分析时，秉承了芝加哥大学的自由主义经济思想的传统，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心理念。另外，越来越多的法律领域被经济学的理性选择分析工具所涉足，如诉讼程序、比较法、国际法、法律冲突、法律和经济发展、原始法等。对于这一点，科斯曾有过论述：如果A和B互相妨害，法律是禁止A妨害B还是B妨害A呢？如果按照效率目标，科斯建议说， 关键在于避免更严重的伤害，也就是说实现社会财富的最大化。"次优结果"表明市场失灵比福利经济学第一定理所能允许的要普遍得多。法律变迁和法律改革不仅涉及制度在时间上的连续性，也涉及制度在空间上的延展性。

对于大陆法系、成文法系国家而言，由于其政治结构与普通法法系国家不同，主流法律经济学的"普通法的效率"理论对其就很难具有解释力，因为这些国家的法律供给并不是由普通法法院中存在的"看不见的手"机制来协调的， 而是由主流法律经济学家们所极端鄙视的立法机关的立法活动而"生产"出来的，其中涉及的主要是公共选择的集体决策过程。他认为，传统的绩效变量--自由、效率和经济增长（或财富最大化）等在用于规范分析时，往往会产生误导，用于经验分析时，则无法令人满意。

当交易成本足够低时，普通法给私人的激励是通过市场来完成其交易。对于市场交易中普遍存在的外部性冲突，如果私人交易的成本过高，就可提起诉讼，通过普通法法院作出最后裁决，而该判例可作为公共知识引导后人的预期行为，促成合作秩序。

侵权法通过"学习之手模式"促进当事人采取适当的谨慎和预防措施。这表现在，它仅仅将新古典主义经济学的分析方法和价值观简单地移植到法律分析中而没有在更高的层次上构筑一个统一的分析框架来整合这两门学科。

据此，麦乐怡教授倡导一种所谓的"新法律经济学"，该理论将法律经济学理解为一种"符号互动的动态过程"，其中包含了许多隐喻和修辞等主观成分，而不是像主流法律经济学者那样试图给法律经济学披上"科学的外衣"。（一）拓展与修正法律的经济分析中的行为假设 主流法律经济学试图以新古典主义的理性选择作为其模型建构的经济学基础，现实主义运动更强调现实经济过程中的人所面临的信息不完全性。否则，很有可能会出现政策失败或法律失败甚至会发生政治动荡。只有将法律经济学看作是现实主义的组成部分而不是看作新古典主义经济学的"殖民地"，才能使法律经济学避免沦为某一种意识形态的附庸。

不过，以科斯和波斯纳为代表的主流法律经济学家已经不再将研究的视角局限于市场定价机制，而是将权利、责任等法律约束和其有效配置引入到其理论框架中，从而从政治哲学理念和法律上层建筑角度论证和支撑了私有产权制度和自由放任的市场制度在提高效率方面的作用。[1]（P8） （二）核心假说--普通法的效率假说 普通法的效率假说是主流法律经济学的核心观点和理论基石。

这一点与制度主义的问题意识是相通的， 他们都不是像李嘉图那样将抽象的模式与现实等同起来或从理论一下子跳到政策结论，而是注意观察制度或法律运行所需的条件以及条件变化之后法律制度如何适应已变化了的现实，即现实主义的法律经济学试图为理论向政策的应用性精化架起一座桥梁，其目的不仅是"认识世界"，更重要的是"改造世界"。在走向"现实主义"的呼唤下，法学日益致力于透过法条发现其背后隐藏的经济逻辑。

由此，普通法法庭上存在着一只"看不见的手"，引导着普通法趋向效率，它是诉讼当事人基于效用最大化决策而不断演进的结果而不是法官具备一种效率最大化的倾向而人为创设的结果。[11]（P67-100） 而如果我们坚持"秩序多元化"理念，我们就可以在法律的经济分析中具备比较制度分析的视野。

[6]（P1-29） 2.施密德的挑战。因此，在面对西方主流法律经济学理论时，首先遇到的问题就是西方发达国家的意识形态结构、政治结构、文化传统与中国竟是如此不同，以至于建立在西方国家法律结构基础之上的法律经济学在运用到这个实际中时显得苍白无力，甚至有些"驴唇不对马嘴"。所以，与其花费心思为法律寻求一个客观的效率评价标准，还不如阐明冲突结构，看一看该制度选择究竟对谁有利，是对谁而言的自由，对谁而言的效率。摘要: 主流法律经济学对法律问题进行分析、评价和预测，其基本内容是以经济合理性或理性选择的方法来评价法律权利的不同分配所带来的一致性和效率，其所涉及的经济学理论基础主要是新古典主义微观经济学的基本范畴和有关原理，包括"普通法的效率假说"及其中所包含的"看不见的手"原理。

哈耶克认为，方法论个人主义和科学主义忽视了人的主观性，夸大了理性的作用，[9] 芝加哥学派试图为法律分析引入客观效率标准，这是不现实的。1985年由马肖（ Mashaw ）和威廉姆森主编的《法、 经济学和组织杂志》。

从秩序治理的角度来理解制度变迁过程，将使转轨经济的研究者的眼界不仅仅停留在激励机制的设计上，而是还包括合同的执行，即人与人之间的合作秩序。（三）现实主义的方法论 法律经济学要想为公共政策和立法决策提供有价值的洞见，就必须摒弃理想主义的抽象模式，吸收其它更具现实主义的方法，实现方法论上的多元化，以为公共政策和法律决策服务。

与新古典主义演绎实证分析不同的是，时间和行为主体之间的互动贯穿于制度的整个形成过程。对于现代转轨经济国家来说，它使人们认识到经济转轨不仅仅是从集权到分权、从计划到市场的转变，更是秩序治理结构的转变，即从"人治"到"法治"的转变。